A postura do empregado e da empresa no limbo jurídico trabalhista e previdenciário

O empregado incapacitado para o trabalho, em decorrência de doença ou acidente do trabalho ou não, tem os primeiros 15 (quinze) dias custeados pela empresa.

Se o afastamento é for superior a uma quinzena será custeado pela Autarquia Previdenciária (INSS), como dispõe o art. 59, “caput” da Lei de benefícios:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não obstante, o Instituto Nacional da Seguridade Social ao receber o empregado em perícia de aferição da incapacidade laborativa entende que o segurado está apto para o trabalho.

Nesse momento, nasce o limbo jurídico trabalhista-previdenciário, que pode ser conceituado do seguinte modo:

(...) é o período de impasse em que se encontra o empregado que recebe alta pela Previdência, todavia incapacitado para retornar ao labor e, na maioria das vezes, sem meios para prover seu sustento[1].

Assim, não havendo de ambos os lados (empresa e INSS) uma definição quanto à aptidão do empregado/segurado, tem-se que o trabalhador, como parte hipossuficiente do respectivo tripé, não pode ficar desamparado.

Aquilata-se dessa abordagem sumaria que para a configuração do limbo é necessária formação de trio, qual seja: o Empregado, a Empregadora e o INSS.

O Papel do empregado

O empregado que receber alta médica do INSS possui o dever de se apresentar ao trabalho, sob pena de configuração de abandono de emprego.

Isso é o teor do que dispõe a Súmula n. 32, do C, TST, abaixo transcrita:

ABANDONO DE EMPREGO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.

Nesse contexto, caso o empregado não se conforme com a negativa do Órgão previdenciário e queira apresentar recurso administrativo ou até mesmo ingressar com processo judicial e se recuse a retornar ao trabalho, tem-se que não haveria configurado o limbo jurídico aqui tratado.

Importante asseverar que, para a configuração do instituto, o empregado não exerce qualquer ato volitivo, sendo impelido a acatar o comando do seu empregador ou a se submeter as decisões da Autarquia Previdenciária.

O papel da empresa

Quando o empregado recebe alta médica do INSS e se apresenta a empresa, a primeira medida a ser tomada pelo empregador é submetê-lo ao exame médico do trabalho.

E uma vez constada a aptidão deve recebê-lo e encaminha-los as suas atividades habituais. Já no caso de inaptidão para função originaria, deve adaptá-lo em função condizente e que não agrave o problema de saúde, para que não seja configurado limbo trabalhista previdenciário.

O que a farta jurisprudência condena é a omissão do empregador, face a situação imposta ao empregado que, fica sem receber salários e tampouco benefício previdenciário.

Importante destacar, assim que a conduta da reclamada que ocasiona o limbo trabalhista-previdenciário é aquela em que após a alta médica e cessação do benefício previdenciário do empregado o impede de reassumir seu posto de trabalho.

Essa postura de suspensão unilateral do contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado desamparado viola aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CF/88), impondo ao empregador o dever de pagar os salários e demais vantagens contratuais pelo período de inatividade.

Veja alguns julgados recentes:

"Limbo previdenciário". Responsabilidade do empregador pelo pagamento de salários e demais verbas contratuais desde a alta médica até a efetiva recondução ao posto de trabalho. A alta médica é um ato administrativo e, assim, goza de presunção de legalidade, legitimidade e auto-exequibilidade. Não cabe ao particular (empregador) descumprir o ato administrativo. Entendendo haver incorreção na sua prática, pode questioná-lo judicialmente. Até obter tutela jurisdicional favorável à sua tese, deve cumprir o ato administrativo e fornecer trabalho ao empregado. (TRT2, Número Único n. 1000674-89.2018.5.02.0311 Magistrado Relator ANTERO ARANTES MARTINS Órgão Julgador 6ª Turma - Cadeira 4 Data de Publicação 20/03/2019).

RECURSO ORDINÁRIO. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO-TRABALHISTA. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ART. 476 DA CLT. DEVER DE PAGAR SALÁRIOS. Após a alta médica do INSS, a suspensão do pacto laboral deixa de existir, voltando o contrato em tela a produzir todos os seus efeitos, não podendo o empregador adotar postura de total indefinição quanto aos direitos do empregado, não aceitando seu retorno ao trabalho, e não lhe pagando os salários, o que configura o chamado limbo jurídico previdenciário-trabalhista. Em tal situação o empregador deve responder pelos salários do período de alta previdência, exceto se constatada recusa deliberada e injustificada pelo empregado em assumir os serviços, o que não é o caso dos autos. Aplicação do disposto no parágrafo único do art. 476. Sentença mantida. (TRT2, Número Único 1001168-47.2015.5.02.0702. Órgão Julgador Gabinete da Vice-Presidência Judicial. Magistrado Relator MARIA DA CONCEICAO BATISTA. Data de Publicação 12/09/2016).

Agora, caso o empregado se recuse a retornar ao trabalho ou simplesmente não retorne, o empregador deve se cercar de todas as provas a fim demonstrar sua boa-fé em possível reclamatória trabalhista.

Nesse diapasão, compete a empresa, o envio de telegrama, notificação extrajudicial ou outro documento ao empregado convocando o colaborador para a realização do exame médico de retorno, como também para o efetivo retorno ao trabalho.

E não havendo a apresentação do empregado, quando da alta médica previdenciária, independentemente de processo judicial, tem-se a presunção de abandono de emprego, uma vez que, o trabalhador deve retornar ao trabalho no prazo de 30 (trinta) dias depois de cessado o benefício previdenciário ou justificar o motivo de não fazer.

Não é demais asseverar que, o abandono de emprego exige a presença de 02 (dois) elementos, a saber: o objetivo que é a prova da ausência no trabalho por mais de 30 (trinta) dias, cuja existência está comprovada; e um segundo elemento, a intenção do empregado em deixar o trabalho. Para esse elemento, a empresa precisa da prova de que convocou o empregado para retornar as atividades ou justificar sua ausência e este quedou-se inerte.

A proposito tem-se uma recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que reformou sentença que havia condenado a reclamada ao pagamento de salários e demais consectários legais após a alta previdenciária, bem como indenização por dano extrapatrimonial, em virtude de recusa a recolocação do autor.

Nesse caso, o E, Tribunal entendeu que a recusa não foi gratuita, mas sim justificada, dada a total incapacidade do empregado "não se podendo esperar que a vista da alta previdenciária a reclamada admitisse o retorno do empregado ao seu quadro, já que não haveria função compatível com seu estado de saúde".

E ainda completou "O diagnóstico da moléstia que sofre o autor o impede de convivência sadia no ambiente do trabalho, parecendo claro que agiu corretamente a reclamada ao impedir seu retorno, sob pena, inclusive, de colocar em risco os demais empregados, bem como piora de seu quadro clínico" (Proc. 1001411-73.2017.5.02.0264).

Dado ao exposto tornasse de suma importância que a empresa tenha todos os documentos relacionados ao empregado e adote, em conjunto com profissionais médicos e advogados, a melhor estratégia em cada caso.

Como evitar o “emparedamento”

Como cediço, a alta médica é um ato administrativo e, assim, goza de presunção de legalidade, legitimidade e auto-exequibilidade.

Assim, dada a força do ato administrativo, o particular não pode simplesmente descumpri-lo.

Quando a empresa não concorda com a decisão administrativa que cessou o beneficio pago ao seu empregado, dada a recuperação da capacidade laborativa esta precisa se preparar e agir afirmativamente, para embasar sua decisão.

O Art. 126 da Lei n. 8.213/91, dispõe que:

Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Considerando a presunção de veracidade do ato administrativo, poderão ser medidas intentadas para desconstituir essa presunção.

Essa instrução partiu inclusive, de um brilhante julgado de relatoria da Desembargadora Ivani Contini Bramante, nos autos Recurso Ordinário nº 0003041-87.2013.5.02.0373, cuja citação se faz necessária:

(...) A inércia e negligência da empregadora neste caso realmente chama a atenção, pois a preposta declarou em audiência que ao longo desses pouco mais de 04 anos jamais a empresa entrou em contato com a reclamante para saber se ela efetivamente estava recebendo o auxílio doença (fls. 132). Frise-se que qualquer empregador tem acesso à consulta dos seus empregados afastados perante à autarquia previdenciária, conforme pode ser constatado no sítio da Previdência Social.

Não pode o empregador ficar na cômoda situação de recusa em dar trabalho e, carrear aos ombros do trabalhador uma situação de limbo jurídico trabalhista-previdenciário, à própria sorte, sem receber salários e tampouco beneficio previdenciário. Tal conduta não se coaduna com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, CF).

Segundo o artigo 59, §3º, da Lei 8213/91, o empregador é responsável pelo pagamento dos salários de seus empregados afastados por motivo de doença, pelos primeiros 15 dias, e apenas após tal período e enquanto durar a causa incapacitante para o labor, faz jus o trabalhador ao correspondente benefício previdenciário, ficando suspenso o contrato de emprego até a alta médica, quando volta o contrato a produzir todos os seus efeitos, inclusive remuneratórios por conta do empregador.

Logo, para que não se configure o limbo, somente há apenas duas possíveis situações jurídicas: ou o empregado está em gozo de auxílio doença e por essa razão recebe apenas o benefício previdenciário; ou ainda se encontra nos primeiros 15 dias de afastamento ou após a alta médica e deve receber pelo seu empregador, as respectivas verbas contratuais.

O ponto de inflexão é que, se a empresa paga os respectivos salários, tecnicamente, o empregado não está inapto e não perceberá benefício por incapacidade, ou quando receber, corre o risco de ser notificado a devolver os meses em que houve o respectivo recolhimento.

Nesse impasse, cinge-se em proteger a parte mais fraca da cadeia, qual seja o empregado. Podendo o empregador que for compelido a pagar os salários do período de limbo, quando houver a concessão de beneficio previdenciário posterior, requerer o ressarcimento dos valores pagos ao empregado.

Conclusão

Como visto, o limbo jurídico previdenciário é instituto construído pela jurisprudência trabalhista, diante a imposição ao empregado de uma situação de desamparo e ausência de salários e de percepção de benefício previdenciário.

Compete ao Empregado e também segurado a importante atuação que é a comunicação da alta médica, especialmente nos casos de afastamentos sem nexo com o trabalho.

Compete a Empresa a exposição do empregado a exame de retorno ao trabalho e sendo mantida a condição incapacitante, reencaminhá-lo ao INSS e adotar medidas para desconstituir a presunção de veracidade da alta médica.

Referências:

Pereira, Wanessa S., PAIXAO, Gicelli S. Silva. Limbo jurídico trabalhista e previdenciário e o papel da empresa. Disponível em: https://www.pitadasdedireito.com/single-post/2018/10/02/Limbo-jur%C3%ADdico-trabalhista-e-previdenci%C3%A1rio-e-o-papel-da-empresa. Acesso em 10/05/2019, as 10h33.

BRASILIA, Tribunal Superior do Trabalho. Súmulas. Disponível em: http://www.tst.jus.br/web/guest/sumulas. Acesso em 13/05/2019, as 11:03.

BRASILIA, Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm.Acesso em 13/05/2019, as 11:13.

SÃO PAULO, Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Número Único n. 1000674-89.2018.5.02.0311 Magistrado Relator ANTERO ARANTES MARTINS Órgão Julgador 6ª Turma - Cadeira 4 Data de Publicação 20/03/2019.

SÃO PAULO, Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Número Único 1001168-47.2015.5.02.0702. Órgão Julgador Gabinete da Vice-Presidência Judicial. Magistrado Relator MARIA DA CONCEICAO BATISTA. Data de Publicação 12/09/2016.

SÃO PAULO, Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário nº 0003041-87.2013.5.02.0373. relatoria da Desembargadora Ivani Contini Bramante. 5ª Turma. DJU 19/05/2015.

[1]ARTIGO PUBLICADO ORIGINARIAMENTE NA REVISTA CIPA (proibida a reprodução, desde que citada a fonte).