Direito à Desconexão
1. Os avanços tecnológicos da comunicação e as relações de trabalho
É indubitável que os avanços tecnológicos trouxeram inúmeras facilidades para a sociedade, inclusive aqueles relacionados à comunicação, com a criação e o desenvolvimento de variados meios de interação entre pessoas de todos os lugares do mundo, sendo destaques os aplicativos em smartphones que possibilitam a troca instantânea de mensagens, sem contar com as chamadas de vídeos e os tradicionais e-mails.
A comunicação tornou-se célere e as relações sociais ganharam, nos últimos 10 anos, um novo formato. E, nesse contexto, as relações de emprego adequaram-se a esse novo panorama mundial.
Se antes ordens de serviço eram dadas e reuniões de trabalho eram realizadas quase que exclusivamente no ambiente de trabalho e dentro da jornada de trabalho, atualmente, com os meios tecnológicos de comunicação, aliados às novas formas de trabalho, como por exemplo o trabalho home office (em casa), verifica-se uma maior interação entre empregador e seus colaboradores. Não é raro atualmente a conversa de empregados e superiores hierárquicos por meio de WhatsApp, Messenger, Telegran, Facebook, Instagram, e outros.
Não se olvida que os avanços tecnológicos na área de comunicação trouxeram inúmeros benefícios para as relações de trabalho, tais como a flexibilização de jornadas, transposição rápida de limites territoriais, aproximação entre superiores e subordinados e celeridade nos serviços.
Contudo, é necessário atentar-se aos limites dessa nova forma de comunicação cada vez mais crescente entre empregadores e empregados, que têm sido por vezes usada para a cobranças de serviços nos períodos de descanso do empregado.
2. Dos direitos básicos do empregado: jornada de trabalho, descanso e lazer
Não obstante as inúmeras vantagens trazidas pelos aplicativos de conversa para as relações de trabalho, algumas formas de utilização dessas tecnologias podem colocar em risco direitos fundamentais do trabalhador, como o direito ao limite de jornada, ao descanso e ao lazer, os quais foram conquistados através de lutas sociais e implementados na nossa legislação com o passar dos anos.
Nos dias de hoje, comumente os empregadores entram em contato com seus empregados fora do horário de serviço, pedindo trabalhos ou cobrando o cumprimento de metas, fato que pode gerar o descumprimento de leis trabalhistas e de garantias constitucionais. A seguir:
O art. 6º da nossa Constituição da República traz em seu bojo o direito à saúde e ao lazer como direitos sociais, inerentes ao ser humano:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Relativamente ao direito dos trabalhadores, entre outros, estão consagrados na Constituição Federal os seguintes:
Artigo 7°: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
(...) XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
(...) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;(...).
Note-se que a Constituição Pátria contempla em seu texto uma jornada de trabalho adequada ao ser humano, respeitando os limites do seu corpo e da sua mente, prevendo ainda períodos de descanso semanais e férias.
Por seu turno, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê a obrigatoriedade de concessão de períodos de descanso para o empregado durante a sua jornada de trabalho. Veja-se:
art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.
§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
§ 5o O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem. (Redação dada pela Lei nº 13.103, de 2015) (Vigência)
Certo é que o direito ao descanso do trabalhador não pode ser suprimido, visto que foi contemplado pela Constituição Federal e está previsto também na Consolidação das Leis do Trabalho, sendo que objetivam resguardar a segurança e a saúde do trabalhador, uma vez que longas horas ou dias seguidos de trabalho sem descanso constituem fator de risco para a saúde física e mental do empregado, na medida em que gera cansaço exagerado, acarreta a diminuição na atenção e na agilidade, aumentando as chances da ocorrência de acidentes.
Importante é relembrar que os direitos dos trabalhadores surgiram em razão da Revolução Industrial, momento crítico para a classe operária, a qual era submetida a uma jornada exaustiva em troca de uma remuneração baixa. Havia um panorama de profundo desrespeito ao indivíduo, tendo culminado em lutas sociais a fim de conseguir direitos básicos, como: saúde, moradia, alimentação, vestuário e descanso.
Deste modo, os direitos dos trabalhadores são direitos fundamentais, os quais não podem ser obliterados, pois dizem respeito à sua dignidade. Ademais, o ordenamento pátrio consagra o “Princípio da Vedação ou Proibição ao Retrocesso dos Direitos Fundamentais”, também conhecido como efeito cliquet, o qual veda qualquer medida normativa ou política com objetivo de supressão ou enfraquecimento dos direitos fundamentais.
3. Do direito à desconexão
Situações como a apresentada (patrão cobrando serviço fora do expediente) geraram reflexões e estudos, tendo-se chegado ao reconhecimento de um novo direito dos trabalhadores, o chamado “direito à desconexão” que pode ser entendido como o direito do empregado de usar seu tempo fora do expediente para suas atividades pessoais, familiares ou qualquer outra que seja do seu interesse e que não tenha ligação com o seu trabalho.
Na França, em 2016, foi criada a lei da desconexão, aplicável para empresas com 50 ou mais empregados, sendo proibido e-mails, mensagens e telefonemas após o expediente.
O Brasil ainda não regulamentou o direito em comento, contudo, ante a recorrência de situações levadas ao Judiciário envolvendo discussões entre os limites de forma e de uso das tecnologias de comunicação entre patrões e empregados, a judiciário tem se posicionado sobre o tema, inclusive com fundamento no direito a desconexão.
A fim de dar concreção ao acima aduzido, traz-se à baila o entendimento do Tribunal Trabalhista da 6ª Região:
RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO DO TRABALHO. INTERVALO INTRAJORNADA.
Na doutrina de Jorge Luiz Souto Maior, os períodos de repouso são, tipicamente, a expressão do direito à desconexão do trabalho. Por isto, no que se refere a estes períodos, há de se ter em mente que descanso é pausa no trabalho e, portanto, somente será cumprido, devidamente, quando haja a desvinculação plena do trabalho (in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, Campinas, n. 23,/2003). Assim, quando apenas havia períodos de aguardo de chamados, e não pausas regulamentares, ao longo da jornada, devida a paga das horas de intervalo. Recurso provido. (TRT 06° R. RO - RO 132600652009506 PE 0132600-65.2009.5.06.0005 – 1ª T – Rel. Desa. Dinah Figueiredo Bernardo – Dje 05.10.2010). (grifou-se).
Os tribunais superiores têm entendido que os períodos de repouso devem ser respeitados pelo empregador, pois configuram a expressão do direito à desconexão. A despeito de ter o avanço tecnológico repercutido diretamente nas relações de trabalho, deve ser garantido ao trabalhador poder se desconectar para preservar sua integridade física e mental.
4. Das possíveis consequências de desrespeitar o direito à desconexão
Restando transpostos os limites de comunicação com o empregado nos seus períodos de descanso para tratar de temas relacionados ao trabalho, poderá ser reconhecido o direito do trabalhador a adicional de sobreaviso, horas extras e indenização por danos morais.
Em todo caso, para se delimitar a responsabilidade do empregador, será de suma importância a analise do conteúdo da comunicação: se ordens, atribuição de tarefas, cobranças, ameaças, entre outros. Senão vejamos.
4.1 Do reconhecimento de sobreaviso
Nos termos do art. 244 da CLT:
Art. 244. (...).
§ 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Ainda, de acordo com o Tribunal Superior Trabalhista (TST):
Súmula nº 428 do TST
SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. (grifou-se).
Os comandos normativos supratranscritos regulamentam o chamado “sobreaviso” que configura-se nos casos em que o trabalhador permaneça com aparelho celular ou outro meio à disposição do empregador em regime de plantão ou equivalente, à espera de algum chamado de emergência, o que dá ao empregado o direito ao recebimento de, pelo menos, 1/3 a mais do valor da hora normal de trabalho.
Neste contexto, o envio de mensagens, e-mails ou ligações feitas pelo empregador ao empregado, no período de descanso deste, se parar dar ordens ou fazer exigências a serem logo cumpridas, poderá caracterizar sobreaviso e a consequente obrigação do pagamento do adicional devido, pois entende-se haverá desrespeito ao direito à desconexão do empregado, que terá prejudicado seu tempo livre, a ser usado para dedicar-se às atividades de cunho pessoal, desta forma “desligando-se” do trabalho.
Sobre o tema, confira-se os seguintes julgados proferidos por Tribunais Regionais, a seguir:
SOBREAVISO. CONFIGURAÇÃO. O regime previsto no art. 244, §2º, da CLT configura-se quando o empregado tem a obrigação de permanecer em sua própria casa, ou tem limitada a sua liberdade de tempo fora do ambiente de trabalho por interesse do empregador, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. A circunstância de o empregado sujeitar-se à restrição de sua disponibilidade pessoal fora do horário normal de trabalho, de forma a impedir que se desvencilhe das obrigações inerentes ao contrato, por conseguinte, dá a ele o direito ao recebimento das horas de sobreaviso. (TRT da 3.ª Região; PJe: 0012015-88.2017.5.03.0036 (RO); Disponibilização: 16/11/2018; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Jose Marlon de Freitas). (grifou-se).
REGIME DE SOBREAVISO. DIREITO À DESCONEXÃO. Se a empresa precisa de manter contato com o empregado para resolver os eventuais problemas, tal empregado encontra-se sujeito ao regime de sobreaviso. Não é necessário que o trabalhador efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. Elas são devidas pela mera expectativa durante o seu frágil descanso, pois permanece aguardando sua convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão. Recurso improvido. RO 0036800-22.2009.5.01.0531. 4ª Turma. TRT 1ª Região. Desembargador Relator: Bruno Losada Albuquerque Lopes. DEJT: 14/05/2014. (grifou-se).
Por fim, é importante ressaltar que, não serão em todos os casos de envios de mensagem de patrão a empregado fora do horário de expediente que se caracterizará o sobreaviso. Como já dito, deverá ser considerado o conteúdo das mensagens, bem como a frequência, procedendo-se a avaliação do caso concreto, utilizando-se da razoabilidade e bom senso.
4.2 Do pagamento de horas extras
Fora a possibilidade da configuração do sobreaviso, poderá a comunicação entre empregado e empregador fora do ambiente e horário de trabalho ensejar no reconhecimento de prestação de serviço extra, com a obrigatoriedade do pagamento de horas extras, que são horas de trabalho além das horas normais e que devem ser pagas com adicional mínimo de 50% (cinquenta por cento).
Isto porque, prevê o artigo 4º da CLT que:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
Sobre o reconhecimento de período de tempo efetivo de trabalho em razão de comunicação entre patrão e empregado pelos meios tecnológicos de comunicação nos momentos de descanso do obreiro, com a obrigação do pagamento de horas extras, colaciona-se trecho de um julgado proferido pelo E. TRT3:
(...) Infere-se dos cartões de ponto apresentados pela Reclamada (ID. 39dc040) que, no período contratual, o Reclamante cumpriu a jornada de trabalho das 08:00 às 17:20 horas, com intervalo das 13:00 às 15:00 horas. Por outro lado, depreende-se das conversas entabuladas entre o Autor e seu superior hierárquico, por meio do aplicativo de celular Whatsapp (ID. 3e5ae94 e seguintes), que o Obreiro era convocado para o labor durante o intervalo intrajornada, bem como antes do início ou após o encerramento da jornada, sendo que referidos períodos não eram registrados nos controles de jornada. Portanto, à luz do disposto no art. 4º da CLT, com redação vigente à época do contrato de trabalho, a partir do momento em que o Autor era acionado, via Whatsapp, durante o intervalo intrajornada ou fora do horário normal de trabalho, deve ser considerado como de efetiva prestação de serviços, integrando a jornada de trabalho para todos os fins de direito (...) (TRT3 – Montes Claros – 8 de novembro de 2018 – Des.(a) Daniela Torres Conceição).
Ocorre que o trabalhador que, nos períodos de descanso, precisa atender a solicitações do empregador, seja para prestar informações ou esclarecimentos, fazer analises, prestar contas ou executar trabalhos, está prestando serviços e deve ser remunerado.
4.3 Da indenização por danos morais
É comum que o empregado seja infligido por preocupações, estresse, raiva, ansiedade, medo, frustração e outros sentimentos e emoções negativos quando frequentemente precisa tratar de assuntos relacionados ao trabalho em seus períodos de descanso.
O prejuízo imaterial pode resultar em condenação por danos morais, a ser pago pelo empregador ao empregado.
Inclusive, o Colendo TST reconheceu o direito ao recebimento de danos morais a um empregado que era cobrado no cumprimento de metas, fora do horário de trabalho. Confira-se a ementa do referido julgado:
RECURSO DE REVISTA DO EMPREGADO. PROCESSO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA LEI 13.467/2017. DANOS MORAIS. COBRANÇA DE CUMPRIMENTO DE METAS FORA DO HORÁRIO DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O TRT consignou que “[a] utilização do Whatsapp para a cobrança de metas, até mesmo fora do horário de trabalho, ficou evidenciada” – pág. 478. Condutas como esta extrapolam os limites aceitáveis no exercício do poder potestativo (diretivo do trabalho dos empregados) pelo empregador, gerando ao trabalhador apreensão, insegurança e angústia. Nesse contexto, embora o Tribunal Regional tenha entendido pela ausência de ato ilícito apto a ensejar prejuízo moral ao empregado, sob o fundamento de que não havia punição para aqueles que não respondessem às mensagens de cobrança de metas, é desnecessária a prova do prejuízo imaterial, porquanto o dano moral, na espécie, é presumido (in re ipsa), pressupondo apenas a prova dos fatos, mas não do dano em si. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido. (PROCESSO Nº TST-RR-10377-55.2017.5.03.0186 - Ministro Relator Alexandre Agra).
Note-se, do julgado acima, que inclusive não é requisito para a configuração de danos morais a aplicação de punições e nem mesmo o estabelecimento de punições para o caso de não serem respondidas as mensagens do empregador.
Ocorre que o simples fato de receber e/ou tomar conhecimento do teor de uma mensagem, ligação ou recado de trabalho no seu período de descanso já é suficiente para causar inquietação, preocupação e ansiedade no empregado, que a partir daí, terá prejudicado o seu sossego e descontração.
5. Da Mitigação do Direito à Desconexão em razão da pandemia - Coronavírus (COVID-19)
No mês de março de 2020, o Brasil foi assolado por uma pandemia que aterroriza a humanidade. O cenário atual é de crise não apenas na área sanitária e na saúde; mas também na econômica, uma vez que a quarentena horizontal imposta pelos Estados não permite que a economia gire, impossibilitando o ganho de receita pelas empresas.
Sem receita poderá ocorrer (e já tem ocorrido) o fechamento de muitas empresas e a extinção de relações de trabalho. Em busca de amenizar esse quadro, o Presidente da República publicou a Medida Provisória 927/2020, a fim de possibilitar a manutenção dos empregos.
Dentre as medidas trazidas por essa Medida Provisória encontra-se o teletrabalho, que possibilita que os trabalhadores desenvolvam o serviço de suas próprias casas. Nesse momento, inúmeras dúvidas surgem quanto à jornada de trabalho uma vez que, em casa, grande parte dos empregados estendem seu labor além das horas diárias estipuladas no contrato de trabalho.
Nesse contexto, é mister salientar que deve existir uma mitigação do direito à desconexão, uma vez que a economia está à beira da recessão e as empresas estão se esforçando para manterem-se e para manter seus empregados.
Dessa maneira, sendo encaminhadas mensagens pelo empregador ao empregado por meios tecnológicos de informação e/ou feitas ligações para tratar de questões relacionadas ao trabalho, ainda que fora da jornada de trabalho, neste momento é necessário fazer uma ponderação entre o Direito à Desconexão e a manutenção da atividade empresarial e continuação do contrato de trabalho.
Certo é que o momento é de Calamidade Pública, exigindo dos dois lados da relação trabalhista bom-senso, colaboração e união.
Conclusão
Como visto, não se nega que grandes vantagens foram trazidas pelo avanço tecnológico da comunicação às relações de trabalho, contudo, deve-se ter cautela na utilização dos novos meios de contato entre empregadores e seus colaboradores, especialmente fora do horário e ambiente de trabalho, sob pena de prejudicar o descanso do trabalhador e desrespeitar seus direitos básicos, de privacidade, intimidade, lazer, saúde e dignidade, o que, se efetivamente ocorre, deverá ser compensado, seja com adicionais (de sobrejornada ou hora extra) ou com indenização (danos morais).
Ainda, conforme abordado neste artigo, no cenário atual, em meio à Pandemia em razão do vírus Covid-19, é necessário fazer uma ponderação entre o Direito à Desconexão e a manutenção da atividade empresarial e continuação do contrato de trabalho, o que exige do empregador e do empregado bom-senso, colaboração e união.
Autoras:
Mariana Melo de Paula. Advogada Previdenciário/Trabalhista. Pós-graduanda em Direito do Trabalho e Previdenciário na Estácio de Sá Fortaleza/CE.
Iara Vanzelotti de Carvalho. Advogada, com Especialização em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário em curso. Militante nas searas trabalhista e previdenciário em Minas Gerais.
