Terceirização da atividade fim
E agora? Em quais situações irão ocorrer a terceirização ilícita?
Com o permissivo de que todas as atividades prestadas pela empresa tomadora de serviço poderá efetuar a terceirização dos seus serviços, independentemente de ser a atividade meio ou atividade fim. Ficou então, o questionamento sobre em qual momento ou em quais circunstâncias efetivamente poderá ser reconhecida a ilicitude da terceirização aplicada?
No ano de 2.018, após já estar em vigor a chamada Reforma Trabalhista, assim como as modificações efetivadas na Lei que dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, o STF julgou e decidiu, pela licitude de que toda e qualquer atividade empresarial pode vir a ser terceirizada, quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida.
Assim as empresas foram autorizadas a fazer uso de empresa interposta a fim de terceirizar as suas atividades, seja ela atividade meio ou fim, não havendo mais ilicitude na intermediação de mão de obra da atividade fim, por exemplo.
Entretanto, com tal permissivo o questionamento que advém é o seguinte: em qual momento e circunstância será reconhecida a ilicitude na contração de empresa interposta na prestação do serviço mediante terceirização?
Neste sentido, temos que anteriormente ao permissivo e constitucionalidade da terceirização de todas as atividades empresariais, o foco da análise se dava a partir dos requisitos dado pela Súmula nº 331 do TST e seus incisos.
Ocorre, que com a modificação legislativa outros critérios passaram a ser analisados, conforme Lei nº 6.019/74 em seu art. 4º - A, in verbis:
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017)
§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Assim, em análise e estudo das novas legislações aplicáveis, temos o Enunciado de nº 77 da 2ª Jornada de Direito do Trabalho e Processual do Trabalho da CONAMAT em que firmaram entendimento de quais são os requisitos para consideração da validade do contrato de prestação de serviços de terceirização, in verbis:
77. TERCEIRIZAÇÃO: LIMITES DE LEGALIDADE
A validade do contrato de prestação de serviços previsto no artigo 4º-A da Lei 6.019/1974 sujeita-se ao cumprimento dos seguintes requisitos: I. Efetiva transferência da execução de atividades a uma empresa prestadora de serviços, como objeto contratual; II. Execução autônoma da atividade pela empresa prestadora, nos limites do contrato de prestação de serviço; III. Capacidade econômica da empresa prestadora, compatível com a execução do contrato.
A ausência de qualquer desses requisitos configura intermediação ilícita de mão de obra (art. 9º da CLT) e acarreta o reconhecimento de vínculo de emprego entre os trabalhadores intermediados e a empresa tomadora do serviço.
Portanto, temos que os requisitos para a validade do contrato de terceirização se sustenta nestes três critérios a fim de ser válido o contrato de prestação de serviços firmado entre tomadora e prestadora de serviços, sendo certo que o seu não atendimento configurará fraude e consequentemente poderá ser reconhecido o vínculo diretamente com a tomadora e consequentemente ser a responsável pelas parcelas trabalhistas, haja vista que a responsabilidade subsidiária ficou mantida.
Com efeito, a tese de repercussão geral aprovada no RE pelo STF de que: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Pelo exposto, não há que se falar em não mais ocorrência da ilicitude de terceirização apenas pela permissão de que esta pode abranger o atividade fim da empresa tomadora de serviço, visto que o contrato de terceirização deverá atender aos requisitos legais, sob pena de ser considerada ilícita a contratação da empresa prestadora de serviço, uma vez que a tomadora não pode se beneficiar de um contrato a fim de se ver isenta a cumprir com as obrigações trabalhistas decorrentes da relação fraudulenta.
Artigo escrito pela Dra. Michelle Carolina Moraes, colunista oficial do Blog Minuto trabalhista, Advogada formada no ano de 2.010 pela Pontifícia Universidade Católica de Minas na cidade de Betim/ MG. Pós- graduada em Direito Material e Processual do Trabalho pela Damásio de Jesus.
Atuante na área de Direito do Trabalho em defesas dos direitos empresariais. Administradora do perfil @michellemoraesadv
