Cessão de mão-de-obra e empresas do mesmo grupo
Trata-se de uma espécie de contrato que possui algumas peculiaridades, especialmente no tocante a forma e considerando a ampliação do seu objeto em função da reforma trabalhista e a constitucionalidade da terceirização da atividade fim.
Tomamos como base a Ordem de Serviço INSS/DAF nº 176/1997, que especifica a tematica aqui levantada, explicando que a cessão de mão de obra é a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com as atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Podendo o contrato de cessão de mão de obra ser escrito, verbal, tácito ou expresso.
O contrato de cessão de mão de obra, nada mais é que uma hipótese de terceirização de prestação de serviços entre duas empresas: a CONTRATANTE a empresa tomadora de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada e a CONTRATADA a empresa prestadora de serviços que os executa por cessão de mão-de-obra ou empreitada. Isso significa que, uma das empresas deve ter como atividade econômica a prestação de serviços.
Não bastasse isso, segundo a INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/DC Nº 71, DE 10 DE MAIO DE 2002 - DOU DE 15/05/2002, os seguintes tipos de serviços que permitem a cessão de mão de obra:
I - acabamento, que envolvam a conclusão, o preparo final ou a incorporação das últimas partes ou dos componentes de produtos, com vistas a colocá-los em condição de uso;
II - embalagem ou de acondicionamento para preservação, conservação, armazenamento ou transporte de produtos;
III - cobrança, que objetivem o recebimento de quaisquer valores devidos à empresa contratante, ainda que periodicamente;
IV - coleta ou reciclagem de lixo ou de resíduos, que envolvam a busca, o transporte, a separação, o tratamento ou a transformação de materiais inservíveis ou resultantes de processos produtivos;
V - copa, que envolvam a preparação, o manuseio e a distribuição de todo ou de qualquer produto alimentício;
VI - hotelaria, que concorram para o atendimento ao hóspede em hotéis, pousadas, paciente em hospitais, clínicas ou em outros estabelecimentos do gênero;
VII - corte ou ligação de serviços públicos, que tenham como objetivo a conecção ou a interrupção do fornecimento de água, de esgoto, de energia elétrica, de gás ou de telecomunicações;
VIII - distribuição, que se constituam em entrega, em locais predeterminados, ainda que em via pública, de bebidas, de alimentos, de discos, de panfletos, de periódicos, de jornais, de revistas ou de amostras, entre outros produtos, mesmo que distribuídos no mesmo período a vários contratantes;
IX - treinamento ou ensino, quando contratados por empresa que tenha por objeto social a instrução ou a capacitação de pessoas;
X - entrega de contas e de documentos, que se relacionem com documentos ou com contas de água, de energia elétrica ou de telefone ou com boletos de cobrança ou com cartões de crédito ou com malas direta ou com similares;
XI - ligação ou leitura de medidores, que tenham por objeto aferir o consumo ou a utilização de determinado produto ou serviço ou a coleta das informações aferidas por esses equipamentos;
XII - manutenção de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando indispensáveis ao seu funcionamento regular e permanente, desde que o contrato obrigue a empresa contratada a manter equipe à disposição da empresa contratante;
XIII - montagem, que envolvam a reunião sistemática, conforme disposição predeterminada em processo industrial ou artesanal, das peças de um dispositivo, de um mecanismo ou de qualquer objeto, de modo que possa funcionar ou atingir o fim a que se destina;
XIV - operação de máquinas, equipamentos e veículos relacionados com a sua movimentação ou funcionamento envolvendo serviços tipo manobra de veículos, operação de guindastes, painéis eletro-eletrônicos, tratores, colheitadeiras, moendas, empilhadeiras ou caminhões fora-de-estrada;
XV - operação de pedágio ou de terminais de transporte, que envolvam a manutenção, a conservação, a limpeza ou o aparelhamento de terminais de passageiros terrestres, aéreos ou aquáticos, de rodovias, de vias públicas, e que envolvam serviços prestados diretamente aos usuários;
XVI - operação de transporte de cargas e de passageiros, envolvendo o deslocamento de pessoas ou de cargas por meio terrestre, aquático ou aéreo, cujo contrato obrigue a empresa contratada a manter equipe à disposição da empresa contratante;
XVII - portaria, recepção ou ascensorista, realizados com vistas ao ordenamento ou ao controle do trânsito de pessoas ou à distribuição de encomendas ou de documentos em locais de acesso público;
XVIII - recepção, triagem ou de movimentação, relacionados ao recebimento, à contagem, à conferência, à seleção ou ao remanejamento de materiais;
XIX - promoção de vendas ou de eventos, que tenham por finalidade colocar em evidência as qualidades de produtos ou a realização de shows, de feiras, de convenções, de rodeios, de festas ou de jogos;
XX - secretaria e expediente, quando relacionados com o desempenho de rotinas administrativas;
XXI - saúde, quando prestados por empresas da área da saúde e direcionados ao atendimento de pacientes, tendo em vista avaliar, recuperar, manter ou melhorar o estado físico, mental ou emocional desses pacientes;
XXII - telefonia ou de telemarketing, que envolvam a operação de centrais ou de aparelhos telefônicos ou de teleatendimento.
Diante desse rol extrai-se as possíveis atividades que podem ser objeto de cessão de mão de obra.
A principal finalidade da celebração do contrato de cessão de mão de obra é evitar a configuração da responsabilidade solidária. Mas em si tratando de empresa pertencente ao mesmo grupo, tal premissa não pode ser elidida.
Nota-se do presente contexto que, caso ainda assim a empresa opte pela celebração de contrato de cessão de mão de obra trará maior dispêndio financeiro, na medida em que a empresa contratante deve emitir nota com recolhimentos previdenciários como tomador de serviços e a empresa contratada, responsável trabalhista também deve fazer seus recolhimentos fiscais e previdenciários.
Como cediço, há duas espécies de terceirização: de serviços e de mão de obra. Nesta última não há compra de atividade, mas sim a aquisição ou locação de horas de trabalho. O grande risco do agenciamento de mão de obra é a simulação aparente, já que o contratado coloca à disposição do tomador a sua mão-de-obra, para que este a supervisione, dirija, fiscalize, controle e administre, gerando dessa forma, a subordinação hierárquica, correndo o risco de ter de assumir o vínculo empregatício e pagamento das verbas trabalhistas inerentes a sua caracterização.
Nesse sentido:
ANALISTA DE SISTEMAS. CONTRATAÇÃO ATRAVÉS DE EMPRESAS INTERPOSTAS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO COM A TOMADORA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA, BENEFICIADA DIRETAMENTE PELA MÃO DE OBRA. DEVIDAS HORAS EXTRAS CONSIDERADA A REDUÇÃO DA JORNADA DO ART. 224 DA CLT. INTELIGÊNCIA DAS SÚMULAS 55 E 239 DO C. TST. Os serviços de processamento de dados eram prestados em favor do Banco Votorantim, pertencente ao mesmo grupo econômico da primeira reclamada. Portanto, caracterizada a hipótese de que tratam as Súmulas 55 e 239 do C. TST. ProcessoRO 00014712520125020010 SP 00014712520125020010 A28. Orgão Julgador14ª TURMA Partes RECORRENTE(S): BV SISTEMAS TECNOLOGIA INFORMAÇÃO S.A., RECORRENTE(S): Senior Solution S/A, RECORRENTE(S): William Souza Pereira, RECORRIDO(S): Bv Financeira SA, RECORRIDO(S): Convergente Participações Ltda
Publicação23/01/2015. Julgamento15 de Janeiro de 2015. Relator: MANOEL ARIANO.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONFIGURAÇÃO. Conquanto cada uma das empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico tenha personalidade jurídica própria, o art. 2º, § 2º, da CLT estabelece que a responsabilidade entre elas é solidária. Desse modo, ainda que existente contrato de prestação de serviços legalmente firmado, pertencendo a tomadora e a prestadora de serviços ao mesmo grupo econômico, não há falar em responsabilidade subsidiária. Recurso da reclamada a que se nega provimento, nessa parte. Processo1426201100218006 GO 01426-2011-002-18-00-6. Partes: RECORRENTE-BANCO MORADA S.A., RECORRIDO-JOSEFA VANESSA DOS SANTOS. Publicação: DEJT Nº 930/2012, de 02.03.2012, pág.58/59. Relator: PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO.
Se aquilata das decisões acima que, a jurisprudência não tem recepcionado a hipótese de contratação de mão de obra por empresas do mesmo grupo, pois tal manobra parece ardilosa, cujo o fim é o mesmo da situação jurídica analisada, qual seja, a responsabilização solidaria com respectivo reconhecimento de vínculo empregatício com as empresas do Grupo.
Destacamos, novamente que a cessão de mão de obra não visa diferenciar a prestação de serviços, mas tão somente formalizar contrato entre as empresas, com a finalidade principal de evitar reconhecimento de responsabilidade solidaria.
Tal previsão é totalmente lícita e inclusive é base da Súmula n. 129 do C, TST: “a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.
Percebe-se do citado verbete sumular que, uma vez sendo o Grupo econômico considerado como um todo, não há que se falar em necessidade de contrato especifico com as empresas componentes do grupo. No entanto, dessa realidade impõe-se: o dever de garantir as mesmas condições de trabalho, independente para qual empresa preste serviços; enquadramento sindical pela atividade preponderante do grupo; possibilidade de transferência do empregado para empresas do mesmo grupo.
Conclusão
Isto, posto, juridicamente admissível a celebração de contrato de cessão de mão de obra entre empresas do mesmo grupo, desde que a contratante seja especializada em locação de mão de obra.
Além da celebração do contrato entre as empresas, necessária a celebração de pacto com o respectivo empregado. Esse contrato implica em retenção tributária e fiscal a encargo da empresa contratante, bem como do custeio e pagamentos pela empresa contratada, tudo com fito de evitar o reconhecimento da responsabilidade solidaria, já que no âmbito trabalhista a responsabilização é subsidiaria (Súmula 331 do TST).
Contudo, ressalva se faz quando se trata de empresas do mesmo grupo, uma vez que, conquanto cada uma das empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico tenha personalidade jurídica própria, o art. 2º, § 2º, da CLT estabelece que a responsabilidade entre elas é solidária. Desse modo, ainda que existente contrato de prestação de serviços legalmente firmado, pertencendo a tomadora e a prestadora de serviços ao mesmo grupo econômico, não há falar em responsabilidade subsidiária.
Isto posto, havendo a celebração de contrato de cessão de mão de obra, ainda assim subsistirá a possibilidade de atribuição da responsabilidade solidaria, com reconhecimento de vinculo e reconhecimento de todos os direitos dos empregados próprios da contratante, inclusive equiparação salarial caso se enquadre nas hipóteses permissivas da lei.
